申請人上海楊浦某華安建筑有限責任公司（以下簡稱上海楊浦某華安公司）因與被申請人趙某剛，及一審第三人某大眾建筑勞務有限公司（以下簡稱某大眾公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院(2018)滬民終619號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結。上海楊浦某華安公司申請再審稱。“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人；如果建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。
（一）二審認定趙某剛是本案所涉工程實際施工人缺乏證據證實。1.趙某剛在一審中稱其系掛靠施工與事實不符。根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十條“掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動”的規定，趙某剛既未提供掛靠協議，也未能提供其掛靠上海楊浦某華安公司的資質參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動的證據。趙某剛在一審中提供購買材料的證據，金額遠小于案涉工程所需的原材料，一審法院僅憑購買部分材料的行為即認定趙某剛是案涉工程的實際施工人，違背邏輯推理和日常生活經驗。2.二審有關趙某剛掛靠施工的認定與上海楊浦某華安公司提交的證據以及王樹軍的陳述不符。
（二）二審將上海楊浦某華安公司向趙某剛支付工程款作為否定三方合伙關系的直接事實依據存在錯誤。上海楊浦某華安公司向趙某剛支付工程款，結合趙某剛向上海楊浦某華安公司提交每月現金收付明細的事實恰好可以證實三方合伙關系的存在。綜上，上海楊浦某華安公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項之規定申請再審。
一審中，上海楊浦某華安公司提交的證據足以證明上海楊浦某華安公司參與案涉工程的合同簽訂、管理、施工、驗收、結算全過程。
二審中，證人王某、牛某的證言以及王樹軍的陳述，能夠證實三方共同出資、參與案涉工程管理，三方系合伙關系。
本院認為，本案爭議焦點即二審認定趙某剛是案涉工程實際施工人是否存在錯誤。
根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規定，承包人禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行施工，建設工程施工合同應認定為無效。而“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人；如果建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。本案中，趙某剛與上海楊浦某華安公司雖未簽訂書面的掛靠協議或借用資質協議，且上海楊浦某華安公司主張其三分公司參與了施工管理，但未否認趙某剛對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因趙某剛不具備建設工程施工資質，即使存在上海楊浦某華安公司主張的幾方以合伙、合作等方式進行施工的情形，也屬于上海楊浦某華安公司變相允許沒有資質的人員以本企業的名義承攬工程進行施工的情形，此種情形仍應認定為建設工程施工合同中違法分包的掛靠關系。
從一、二審查明的事實看，趙某剛以上海楊浦某華安公司名義就案涉工程對外簽訂了大量安裝施工合同，趙某剛就案涉工程的施工實際投入了資金、材料和勞力，上海楊浦某華安公司也認可已向趙某剛單獨支付工程款六千余萬元。據此，二審認定趙某剛系案涉工程實際施工人，并無不妥。上海楊浦某華安公司否認趙某剛借用其公司資質從事施工活動，與其之間存在掛靠施工關系，缺乏事實與法律依據。長征路律師提示本案系由趙某剛訴請上海楊浦某華安公司支付案涉工程尚欠工程款，主要依據是雙方會計對賬明細等資料，應視為雙方已就案涉工程進行了結算，上海楊浦某華安公司也據此支付了趙某剛大部分工程款，在此基礎上，上海楊浦某華安公司以否認趙某剛“實際施工人”身份為由拒付工程款，理據不足。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：駁回上海楊浦某華安建筑有限責任公司的再審申請。 上海楊浦區工程糾紛律師事務所